公棚比賽（競賽）規(guī)程是格式合同是民事行為
——與郭承志先生商榷

     一、問題的提起。

    1月15日郭承志先生在中信網(wǎng)發(fā)表《法律工作者：探討當(dāng)下賽鴿圈存在的法律問題 》一文。

      全文復(fù)制如下：  

     首先，我是一個愛鴿者，雖然年輕，然鴿齡已不下十年。其次，本人還是一名法律工作者，雖經(jīng)驗略顯不足，但專業(yè)性尚可。我深知廣大鴿友從選種到配對的情之切，也了解訓(xùn)放和競翔過程中的良苦用心。近年來，越來越多的問題逐漸凸顯，有些鴿友一年的心血因為個別利欲熏心的人付諸東流，也有些鴿友半年的期許被個別無良商家摧毀殆盡。社會在發(fā)展，可為什么有些人卻在退步呢？這不得不引起我們的反思。此文便是一個愛鴿者從法律的角度對當(dāng)下賽鴿界普遍存在的一些問題進行的淺略剖析，如有不妥，還望各位朋友指正。

     第一，某些公棚在比賽規(guī)程上明確指出，無論參賽羽數(shù)多少，獎金正常發(fā)放�？梢坏┌l(fā)現(xiàn)難以盈利，就著急忙慌發(fā)致歉公告，說參賽羽數(shù)達不到預(yù)期標準或者經(jīng)營不善，本次比賽取消。

     根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百六十五條第一款，依法成立的合同受法律保護。第五百零九條第一款，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。第五百七十七條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

    公棚的行為構(gòu)成了違約，同時也違背了民法一貫主張的誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。繼續(xù)履行是指繼續(xù)按照合同約定正常發(fā)放獎金，不克扣，不缺斤短兩。賠償損失是指對于因公棚違約而導(dǎo)致的鴿友的實際損失進行賠償。另外，權(quán)利都是靠自己爭取來的，如果有條件的話，鴿友們也可以和公棚對違約責(zé)任的相關(guān)條款依法進行約定，只要不超過法定范圍，都是可以的。

    第二、個別新建的公棚在首屆或者前幾屆比賽中意識到難以盈利，卷錢跑路的。

      這個問題要分情況討論：

     （一）在民事方面，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百零九條、第五百七十七條、 第一千一百八十四條，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。
    公棚一方面構(gòu)成違約（違反的是比賽規(guī)程），另一方面又構(gòu)成侵權(quán)。維權(quán)的時候可以擇一進行主張。鴿友們可以選擇基于其違約行為要求公棚返還參賽費，也可以基于其侵權(quán)行為要求賠償。

   （ 二）在刑事方面（我國刑法對各個罪名入罪標準的規(guī)定不盡相同，不過基于當(dāng)下賽鴿公棚的比賽規(guī)格，基本上都達到了“數(shù)額較大”的標準）

     1、公棚負責(zé)人在收費之前就已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有目的，收費之后就卷錢跑路的，屬于“利用欺騙的方法→使對方產(chǎn)生或者維持錯誤認識→對方基于錯誤認識處分財物→行為人取得財物→對方遭受財產(chǎn)損失”的犯罪模型，系典型的詐騙罪。
     2、公棚負責(zé)人在收費之前并沒有產(chǎn)生非法占有目的，也即其在收費的時候是基于正常組織信鴿比賽的意思而為，收費之后才產(chǎn)生了卷錢跑路的想法。盜竊罪打擊的是行為人通過平和手段轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（或財產(chǎn)性利益）的行為，它表現(xiàn)為對人平和以及對物平和，犯罪過程中對人和物都沒有暴力。因此這種情況就不屬于上面所說的詐騙行為了，而是盜竊。參賽費及飼養(yǎng)費已經(jīng)交給公棚，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，故盜竊的對象不是所交費用，而是信鴿比賽的組織過程、個別期待利益、最后的獎金等財產(chǎn)性利益和實際財產(chǎn)的總和。

    對于這種違法行為，我們可以主張民事責(zé)任，也可以主張刑事責(zé)任。如果主張其民事責(zé)任，可以通過協(xié)商、起訴等方式；如果主張其刑事責(zé)任，可以交由公安機關(guān)負責(zé)。檢察院提起公訴時可以一并提起刑事附帶民事訴訟。

     第三，公棚老板給遲歸或者已經(jīng)丟失的鴿子做假環(huán)，使鴿友繼續(xù)支付參賽費的。

     根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十八條，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

   這是民法典規(guī)定的幾種可撤銷民事法律行為之一，此行為便是公棚老板通過欺詐手段，使鴿友在不知道自己的鴿子已經(jīng)丟失的情況下支付參賽費的情況。如果涉及財產(chǎn)數(shù)額較大，已經(jīng)觸犯刑法，則還有可能構(gòu)成詐騙罪。鴿友們遇到這種情況可以先通過法院或者仲裁機構(gòu)將該民事行為撤銷，必要的時候再移交公安機關(guān)處理。

   另外還有一些，比如二道販子制作假環(huán)、將普通的鴿子當(dāng)成成績鴿進行售賣的；有些所謂的養(yǎng)鴿名家為了掙錢，把沒有血統(tǒng)的鴿子說成有血統(tǒng)的，把此種血統(tǒng)的說成彼種血統(tǒng)的，把普通的鴿子說成某某成績鴿后代進而進行售賣的；某些人在鴿子比賽途中架網(wǎng)逮捕賽鴿，然后進行售賣或者索要錢財?shù)�；有些公棚或者鴿友為了宣傳，在微信、QQ或者其他信息平臺發(fā)布虛假的抽獎以及其他利他類的信息，讓鴿友們進行轉(zhuǎn)發(fā)的等等，因為時間有限，我就不一一分析了。不過天下鴿友一家親，如果有什么法律問題可以隨時找我，我可以免費為大家解答。

     賽鴿的圈子本應(yīng)該是一個充滿正能量的、綠色的、向上的圈子，可是這個圈子并非如此，它確實存在著這樣或那樣的問題。眾目睽睽之下很難藏有貓膩，作為其中的一員，我認為我們應(yīng)該對其中的問題毫不留情地進行揭露和批判。當(dāng)每個人都是監(jiān)督者的時候，交流環(huán)境也必然會大好。

     二、歸納郭承志先生上述之見，主要有以下幾點：

      1、對公棚取消比賽。
      郭承志先生認為：應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；鴿友們也可以和公棚對違約責(zé)任的相關(guān)條款依法進行約定。
2、對公棚（老板）卷錢跑路的。
     郭承志先生認為：鴿友們可以選擇基于其違約行為要求公棚返還參賽費，也可以基于其侵權(quán)行為要求賠償。
      3、公棚負責(zé)人在收費之前就已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有目的，收費之后就卷錢跑路的。

     郭承志先生認為：系典型的詐騙罪。
    4、公棚負責(zé)人在收費之前并沒有產(chǎn)生非法占有目的，收費之后卷錢跑路的。
    郭承志先生認為：是盜竊。可以主張民事責(zé)任，也可以主張刑事責(zé)任。
      5、公棚老板給遲歸或者已經(jīng)丟失的鴿子做假環(huán)，使鴿友繼續(xù)支付參賽費的。
     郭承志先生認為：有可能構(gòu)成詐騙罪。鴿友可以先通過法院或者仲裁機構(gòu)將該民事行為撤銷，必要的時候再移交公安機關(guān)處理。

      三、以上郭承志先生所設(shè)想的公棚存在的問題。實際上是如何看待公棚比賽（競賽）規(guī)程？

      由于郭承志先生不了解公棚比賽（競賽）規(guī)程是格式合同。有必要對格式合同作一簡單介紹。

     格式合同，又稱格式條款、標準合同，一般合同條款、附合合同，是指合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能全部接受或一概拒絕，不能就個別條款進行商洽的合同。根椐我國合同法格式條款制定的合同，就是格式合同。

    根據(jù)合同法第39條和民法典第四百九十六條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。而我國公棚競賽規(guī)程、競賽章程就是格式合同。格式條款具有如下特點：

    1．格式條款是由當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的。
     格式條款不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上而制訂出來的。擬定格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團體等。有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。我國公棚比賽規(guī)程、比賽章程，均是以格式條款制定。

      2．格式條款適用于不特定的相對人。

    由于在格式條款的訂立中，與條款的制訂人訂立合同的人都是社會上分散的消費者，他們具有不特定性。格式條款是為不特定的人（如某一公棚的參賽者）擬定的，而不是為特定的某個相對人所制定的。如果一方根據(jù)另一方的要求而起草供對方承諾的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式條款文件。由于格式條款是為不特定的人擬定的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方（如公棚參賽者是誰）都是不特定的（不是具體某一人），這就與一般合同的當(dāng)事人雙方在訂約前均為特定的當(dāng)事人有所不同。而公棚也是眾多的參賽者，就是不特定的人（具體某一人）。

      3．格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點。

      所謂定型化的特點，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與格式條款提供者訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件，普遍適用于一切要與條款的提供者訂立合同的不特定的相對人。相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同的內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款。對于格式條款，相對人只能表示“要么接受，要么走開” (take it or leave it)。（即你“同意”就送鴿交費參賽，“拒絕”則不參加該公棚設(shè)定的有獎賽）另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

      總而言之，格式條款的主要特點在于未與對方協(xié)商。格式條款是在訂立合同時，不與對方協(xié)商的條款。

     因此，郭先生稱：鴿友們也可以和公棚對違約責(zé)任的相關(guān)條款依法進行約定之說等，已表明：郭承志先生不了解公棚比賽（競賽）規(guī)程是格式合同。因而，所提之對策不當(dāng)。

     比如，郭承志先生認為：有可能構(gòu)成詐騙罪。鴿友可以先通過法院或者仲裁機構(gòu)將該民事行為撤銷，必要的時候再移交公安機關(guān)處理。

     民法典第四百九十七條對格式條款的無效，有明確規(guī)定。根本無須“通過法院或者仲裁機構(gòu)將該民事行為撤銷” 。且格式條款無仲裁機構(gòu)條款！

      郭承志先生顯然對公棚比賽（競賽）規(guī)程缺乏了解。這令人遺憾。

     四 、郭承志先生有關(guān)見解不能成立。

      1、關(guān)于公棚取消比賽。
      這是公棚違反規(guī)程的民事行為。
      郭承志先生認為：應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；，鴿友們也可以和公棚對違約責(zé)任的相關(guān)條款依法進行約定。
      這是一廂情愿。因公棚已取消比賽，自然就不存在繼續(xù)履行比賽的問題；也不存在采取補救措施進行比賽；至于參賽者賠償損失等違約責(zé)任，這要參賽者向法院提起民事訴訟，由有管轄權(quán)的法院裁決。
     另外，郭承志先生認為：鴿友們也可以和公棚對違約責(zé)任的相關(guān)條款依法進行約定。
      這是不可能的。
       因為格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時不與對方協(xié)商的條款。事后更不可能協(xié)商。

      2、對公棚（老板）卷錢跑路的。

      參賽者可向法院提起民事訴訟，由有管轄權(quán)的法院裁決。
     實踐中，往往無人出面起訴，且公棚負責(zé)人往往下落不明。即使缺席判決，也無法執(zhí)行、是得不償失。

    3、由于公棚比賽（競賽）規(guī)程是格式條款。故因公棚比賽發(fā)生公棚一方與廣大參賽者一方發(fā)生的糾紛是民事糾紛。不存在刑事犯罪。

     故郭承志先生認為：什么公棚存在詐騙罪、盜竊之說，不能成立。
      總而言之，公棚比賽出現(xiàn)的問題無論是公棚取消比賽、公棚（老板）卷錢跑路的、均是民事行為。
    雖然，不排除公棚負責(zé)人觸犯刑法犯罪。但公棚與公棚老板之行為是有區(qū)別的。二者不能劃等號。

     相關(guān)鏈接：

 公棚比賽是格式合同是民事行為-作家專欄 - 中國信鴿競翔網(wǎng)

·法律工作者：探討當(dāng)下賽鴿圈存在的法律問題